Danıştay, 4/B'li öğretmen alımlarına istifa eden, aday veya asil memur olarak çalışanların başvurabileceğine karar verdi. Aşağıda sitemize iletilen karara yer veriyoruz. Ancak, karara ilişkin Danıştay'ın sitesinde yapılan sorguda, kararın tekemmülde olduğu belirtilmektedir.

T.C.
DANIŞTAY
ONİKİNCİ DAİRE

Esas No: 2007/6793
Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen: Ömer Baraç
Mirzan Mah. Merhamet Sok. No:36 / BİNGÖL
Karsı Taraf_____________ : Milli Eğitim Bakanlığı / ANKARA
İsteğin Özeti____________ : Davacı, Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 29.11.2007 tarih ve 2007/86 sayılı, "Sözleşmeli Öğretmen Görevlendirmesi" konulu Genelgesinde yer alan "657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında halen aday ya da asil Devlet memuru olarak görev yapmakta olanlar ile öğretmenlik dahil Devlet memuru iken adaylık döneminde yada adaylığı kaldırıldıktan sonra ayrılmış olanların başvuruları kabul edilmeyecektir" şeklindeki düzenlemenin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulması kararı verilmesini istemektedir.
Danıştay Tetkik Hakimi : Oğuz Özkarslı
Düşüncesi______________ : Yürütmenin durdurulması isteminin kabulü gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı________ : Yaşar Uğurlu
Düşüncesi______________ : Yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, istemin kabulü gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Danıştay Onikinci Dairesince, yürütmenin durdurulması isteminin kabulü yolunda verilen 7.4.2008 günlü, E:2007/6793 sayılı kararın, İdari Dava Daireleri Kurulunun 19.9.2008 günlü, YD İtiraz No:2008/775 sayılı kararıyla kaldırıldığı görüldüğünden, Hüküm veren Danıştay İkinci ve Onikinci Dairelerince 2575 sayılı Danıştay Kanununa 3619 sayılı Kanunun 10. maddesiyle eklenen ek 1. maddesi uyarınca yapılan müşterek toplantıda işin gereği yeniden düşünüldü:

Dava, Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 29.11.2007 tarih ve 2007/86 sayılı, "Sözleşmeli Öğretmen Görevlendirmesi" konulu Genelgesinde yer alan "657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında halen aday ya da asil Devlet memuru olarak görev yapmakta olanlar ile öğretmenlik dahil Devlet memuru iken adaylık döneminde yada adaylığı kaldırıldıktan sonra ayrılmış olanların başvuruları kabul edilmeyecektir" şeklindeki ibarenin iptali istemiyle açılmıştır.

Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde kadrolu öğretmenlerin atanmalarına ilişkin hükümler düzenlenmiş olup, sözleşmeli öğretmen görevlendirmesiyle ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Sözleşmeli öğretmen görevlendirmeleri 657 sayılı Yasanın 4. maddesinin B fıkrası dayanak alınarak ve 6.6.1978 Tarih ve 7/15754 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar" ve Milli Eğitim Bakanlığının 2006/58 sayılı Genelgesi çerçevesinde yapılmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin B fıkrasında, "Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.
Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin...... de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.

Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin esas ve usûller Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır." düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Yasanın 48. maddesinde ise; Devlet memuru olacaklarda aranılacak genel ve özel şartlar: A) Genel şartlar: Türk Vatandaşı olmak, Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, Bu Kanunun 41 nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, Kamu haklarından mahrum bulunmamak. Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak. Askerlik durumu itibariyle; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak,b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak,c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek akıl hastalığı bulunmamak ve B) Özel şartlar:. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41 nci maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak, Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak." şeklinde sayılmıştır.

Anılan Yasanın 92. maddesinde "İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kaimesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler." hükmü, 97. maddesinde ise "Memurlardan mali ve cezai sorumlulukları saklı kalmak üzere;
A) 94 üncü maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkrasına uygun olarak memuriyetten çekilenler altı ay geçmeden,
B) Bu Kanuna göre çekilmiş sayılanlar ile 94 üncü maddenin 2 nci fıkrasına uymadan görevlerinden ayrılanlar bir yıl geçmeden,
C) 95 inci maddede yazılı zorunluluklara uymayanlar 3 yıl geçmeden,
D) 96 ncı maddeye aykırı hareket edenler hiçbir surette, Devlet memurluğuna alınamazlar." hükmü yer almıştır.

6.6.1978 Tarih ve 7/15754 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulmuş olup, 28.6.1978 tarih ve 16330 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"ın Ek 2. maddesinde "Kamu kurum ve kuruluşları 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre;
a) Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS) (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle doğrudan yapılacak merkezi yerleştirme,
b) Yazılı ve/veya sözlü sınav yapılmaksızın, KPSS (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yerleştirme yöntemlerinden herhangi biri ile sözleşmeli personel istihdam edebilirler" düzenlemesi getirilmiştir.

Anılan Esasların 12. maddesinde de sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 48 inci maddesinin (A) fıkrasının 4,5,6 ve 7 nci bendlerinde belirtilen koşulları da taşımaları gerektiği belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Kocatepe Üniversitesi'nde aday memur olarak görev yapan davacının dava konusu genelge tarihinden önce istifa ederek görevinden ayrıldığı, sözleşmeli öğretmen olarak atanmak istemi ile yaptığı başvurunun anılan genelgede belirtilen dava konusu ibare nedeniyle kabul edilmediği görülmektedir.

Bir kamu görevine açıktan atama yapma konusunda idarelere takdir yetkisi tanınmış olup, idarenin bu konuda yargı kararıyla zorlanamayacağı, ancak bu takdir yetkisinin de mutlak olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu ve takdire dayanan işlemlerin sebep ve maksat yönünden yargı denetimine tabi olduğu hususları idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.

Yukarıda yer verilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, davalı idarenin, açıktan atama konusunda sözkonusu atama döneminde hangi nitelik ve şartlarda öğretmen alınması konusunda takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Ancak bu yetkinin, yukarıda belirtilen Yasa hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, kurumların özel kanun veya, tüzük, yönetmelik gibi kalıcı düzenleyici nitelikteki idari tasarruflarıyla ile yapılması ve bunun Resmi Gazetede yayınlanarak duyurulması gerekmektedir. Bu kapsamda kamu personeline ilişkin bir düzenlemenin sınav ilanı niteliği taşıyan, sadece bir atama döneminde uygulanacak kuralları belirleyen bir genelgeyle yapılması hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Öte yandan, 657 sayılı Yasa hükümlerinin, bu Yasanın 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele de uygulanması gerekeceği açıktır. Devlet memuru olarak çalışmaktayken istifa eden kişilerin, 657 sayılı Yasanın yukarıda hükmüne yer verilen 97. maddesinde belirtilen bekleme süreleri geçirildikten sonra yeniden memuriyete atanmaları yolunda bir engel kalmamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu kişilerin, ilk defa memuriyete atanacak olanlardan atama koşulları bakımından bir farkı bulunmamaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 48. maddesinin B-2 bendi gereğince aranabilecek özel şartlar 657 sayılı Yasanın diğer hükümlerine aykırı olamayacağından, kurumların genel, objektif düzenleyici nitelikteki idari tasarruflarıyla bu yönde hükümler getirilemeyeceği de açıktır.

Dava konusu genelgede yer alan ibarenin, 657 sayılı Yasanın 92 ve 97. maddeleriyle verilen bir hakkın ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak bir nitelik taşıması nedeniyle Kanun hükmüne ve eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşıldığından dava konusu düzenlemede bu yönüyle de hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığın niteliği ve davanın durumuna göre 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmiş olması nedeniyle, sözleşmeli öğretmen görevlendirilmesi konulu 29.11.2007 günlü, 2007/86 sayılı genelgenin "657 sayılı Devlet memurları kanunu kapsamında halen aday yada asıl Devlet memuru olarak görev yapmakta olanlar ile öğretmenlik dahil Devlet memuru iken adaylık döneminde ya da adaylığı kaldırıldıktan sonra ayrılmış olanların başvuruları kabul edilmeyecektir" ibaresinin yürütülmesinin durdurulmasına, 24.12.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan Üye Üye Üye Üye
Yücel Sabriye A.Çetin Murat Kırdar
IRMAK KÖPRÜLÜ ZÖNGÜR CEBECİ ÖZSOYLU

Üye Üye Üye Üye
Zeynep Ayla Efser Yüksel
KAVLAK GÜVENÇ KOÇAKOĞLU ÖZTÜRK